האם תשר שייך למעסיק או לעובד?

נותני שירותים רבים, ובמיוחד מלצרים, נסמכים על תשלומים המתקבלים מהמעסיק והן על תשר המתקבל מהלקוחות להם הם מעניקים שירותים. במסגרת זו עולה, פעמים רבות, השאלה האם התשר שייך לעובד או למעסיק? האם תשר עשוי להחליף את חובת המעסיק לשלם שכר מינימום לעובד?

 בערעור שנדון בפני בית הדין הארצי נדונה תביעה של מלצרית נגד מעסיק לתשלום שכר מינימום בעד תקופת עבודתה. העובדת טענה כי תשלום תשר אינו יכול להוות תחליף לשכר עבודה, וכי הוא לא עונה על דרישת חוק שכר מינימום. מנגד טען המעסיק כי תשלום התשר יכול לבוא בגדר שכר עבודה.

בית הדין פסק כי אין לשלול אפשרות שתשלום תשר יובא בחשבון כתשלום שכר אם יתקיימו מספר תנאים הכרחיים ומצטברים: ראשית, בין הצדדים קיים הסכם קיבוצי או אישי הקובע במפורש כי ניתן להביא בחשבון השכר גם תשלומי תשר. שנית, קיים הסדר, המפרט, המתעד את דרכי רישום התשר בספרי המעסיק ואת הטיפול בהכנסות השכר לצורך ביטוח לאומי ומס הכנסה, ושלישית כי שכרו של העובד הן משכר העבודה והן מתשלומי התשר אינה נופל משכר המינימום.

באותו מקרה בית הדין קיבל את תביעתה של העובדת וקבע כי ההסדר שנעשה בין העובדת למעסיק אינו עומד בתנאים שציינו לעיל ואף נוגד את תקנת הציבור [ע"ע 300113/98 ד.ג.מ.ב. מסעדות בע"מ נ' ענבל מלכה (פורסם בנבו, 1.6.20055)]. עובד המזדהה עם המקרה הנ"ל, רצוי שייפגש עם עורך דין בדיני עבודה ירושלים. עורך דין אשר אביטן טיפל במקרים דומים בדיני תשר ושכר עבודה.

 יש להבהיר ולחדד: כאשר תשלום התשר נעשה באופן וולונטרי על ידי הלוקח וניתן באופן ישיר למלצר לא מדובר בהכנסה של המסעדה, אלא של המלצר בלבד והוא אינו נחשב שכר עבודה, לצורך תשלום שכר מינימום שעל המעסיק לשלם לעובד לפי חוק, זאת להבדיל ממקרים בהם נדרש הלקוח לשלם דמי שירות, או שהתשר עובר דרך קופת המעסיק (ע"א 776/87 ספארי הולדיגנס נ' פקיד השומה תל אביב (פורסם בנבו, 12.11.90); ע"מ (מרכז) 11572-07-10 נייט קופי בע"מ נ' פקיד שומה פתח תקווה (פורסם בנבו, 20.5.20133)].

 חרף הפסיקה בבית המשפט העליון ובבית הדין הארצי הקובעת כי תשלום התשר צריך לעבור דרך הקופה הראשית של המעסיק, בתי הדין האזוריים מסתפקים, פעמים רבות, ברישום התשר על ידי המלצרים בלבד, בסוף כל משמרת באופן מדויק, כאשר סך התשרים המתקבלים מידי הלקוחות נותר בידי המלצרים [ע"ב 3233/05 דניאל מלכה נ' אברהם גד (פורסם בנבו, 21.5.2008); [ע"ב 1682/08 כהן אלכס נ' ספיישל קופי ניהול מסעדות בע"מ (פורסם בנבו, 1.8.20122)].

 הלכה אינה חלה אך ורק בענף המלצרות, היא חלה אף בענפים של נותני שירותים נוספים כגון ענף המלונאות [עב"ל 1349/01 מלון רנסנס נ' המוסד לביטוח לאומי (פורסם בנבו, 14.8.2005].

מן האמור עולה כי המעסיק רשאי לשלם לעובד שכר מינימום הנסמך על תשר שמקבל המלצר עבור עבודתו, ודי בכך שהתשר נרשם אצל המעסיק ואינו נופל משכר המינימום. עם זאת, תשר אשר ניתן ישירות למלצר אינו חלק מהכנסות המסעדה ועל כן אינו נחשב שכר עבודה, לצורך עמידתו של המעסיק בתנאיו של חוק שכר מינימום.