פעמים רבות מעסיקים מבקשים לקלוט עובדים חדשים שאינם בעלי ניסיון או רקע קודם בעבודה המוצעת. לפיכך, בטרם קבלתם לעבודה נדרשים העובדים בתקופת ניסיון, הכשרה או חפיפה. במסגרת זו עולה, פעמים רבות, השאלה האם העובד זכאי לתשלום שכר עבור תקופת הניסיון, ההכשרה או החפיפה? בהקשר זה יש לציין כי העסקת עובד ללא תשלום שכר עומדת בניגוד לעקרונות עליהם מושתת חוק שכר מינימום.
בהלכה הפסוקה נקבע גם כי עובד בתקופת התלמדות זכאי לפחות לשכר מינימום ככל שהמעביד מפיק ממנו תועלת (ע"ע 1054/01 טוילי נ' דהרי [פורסם בנבו] (פסק דין מיום 24/4/02).
מעסיק, המבקש לשכור לעצמו עובד, אינו רשאי להכשיר את העובד לתפקידו המיועד במשך תקופה משמעותית – שבוע ימים הוא תקופה כזאת – מבלי לשלם לו שכר, וכי הסכמה מראש של העובד שלא לדרוש שכר בעבור אותה תקופה אם לא יתקבל לעבודה אינה תופסת, בהיותה ויתור על זכות מכוח המשפט המגן (תב"ע (ת"א) נז/35-3633 ערן ארקוש נ' לאופר תעופה בע"מ, פד"ע לג קכח).
עוד נקבע בפסיקה כי תקופת ניסיון היא, ככלל, תקופת עבודה, שבה המעסיק בוחן את עובדו, והעובד גם הוא בוחן את מהות העבודה ומקום העבודה שבו הוא מועסק. הנורמה הבסיסית היא, שבעבור תקופת ניסיון, המהווה גם תקופת הכשרה, זכאי העובד לשכר. (עע 300018/98 א.ו.ב.א. מהנדסים בע"מ נ' אלון נוי [פורסם בנבו]).
זאת ועוד, בחוק הגנת השכר, התשי"ח – 1958, מוגדר מהו שכר עבודה. בדב"ע לג/3-1 מדינת ישראל נ. ניסים בריוטי, פד"ע ד 528 נקבע כי שכר עבודה:
"הוא התמורה בעד העבודה, והוא משתלם, עת יחידת זמן היא הבסיס לתשלום – בעד הזמן שהעובד עבד או העמיד עצמו לרשות המעביד".
ועוד נקבע:
"תיקון עולם אינו יכול לעודד, ולו בעקיפין, עבודה ללא תמורה. העסקת אדם ללא תמורה גובלת בניצול, והיא מנוגדת לנורמה משפטית וחברתית תקינה" [עע 300018/98 א.ו.ב.א מהנדסים בע"מ נ. אלון נוי (לא פורסם)].
אם כן חייבים לשלם שכר עבודה אף עבור תקופת ניסיון או התלמדות וכיוצ"ב.
יחד עם זאת, יש כן מקום ומשקל לתקופת ניסיון לעניין קביעה האם הפיטורים נעשו כדין. בנסיבות של תקופת ניסיון קצרה, אין צורך שהתנהגות העובד תהיה שלילית במיוחד כדי להצדיק פיטורים. די בכך שיש ספק ביחס להתאמתו של העובד לדרישות ולציפיות המעסיק כדי לסיים את יחסי העבודה.
הלכה פסוקה היא כי במסגרת תקופת הניסיון הנימוקים להליך פיטורים יבחנו באופן מקל, שכן, "תקופת ניסיון בעבודה "היא הסדר שמקורו בחוזה עבודה, בהסכם קיבוצי או בחוק" (דב"ע לג/2- 9[7], בע' 455). משנקבעה תקופה קצובה כתקופת ניסיון של עובד, הרי "שבתוך תקופת הניסיון הזכות לעובד להוכיח את כשירותו לתפקיד שהוצב בו, אך משהתברר למעביד בתום לב - ולא תוך שרירות - שאין העובד מתאים לתפקידו, אין טעם לחייבו להמתין עד תום תקופת הניסיון, ומזכותו של המעביד להתיר את הקשר עם התברר אי-התאמתו של העובד לתפקיד"".
כמובן שגם פיטורים במהלך תקופת הניסיון חייבים להיות בתום לב, אך לגבי אמות המידה לבחינת אי ההתאמה בתקופת הניסיון "די בספק סביר, בתום לב לאי-התאמתו של העובד לתפקידו, בעוד ששעה שהפך לעובד קבוע שומה על המעביד להוכיח את אותה אי-התאמה ומה הביא את המעביד להגיע למסקנתו (דב"ע מה/159-3, סלומון - מוסדות חינוך ותרבות בע"מ, [פורסם בנבו] כפי שהובא בדב"ע מח/103- 3[9], בע' 448)". עובד המרגיש כי פיטוריו במהלך תקופת הניסיון לא נעשו בתום לב ואינם תלויים באי התאמתו לתפקיד, יפנה לעורך דין דיני עבודה ירושלים. במצב כזה משרד עו"ד אשר אביטן, המתעסק בדיני תקופת ניסיון בעבודה, יוכל לעזור בהבחנת המקרה והתהליך המשפטי.
מן האמור עולה כי במהלך תקופת הניסיון חובה על המעסיק לשלם לעובד שכר בעבור עבודתו, וזאת עבור כל שעה שהעובד עמד לרשות המעסיק. כמו כן, בתקופה זו נבחנת התאמתו של העובד וכשירותו למשרה. לפיכך, אם גילה המעסיק, בתום לב, כי העובד אינו מתאים לתפקיד הוא רשאי להביא את יחסי העבודה לסיומם עקב אי-התאמת העובד לתפקיד.
"תקופת ניסיון - הזדמנות"
משרד עו"ד אשר אביטן